Quais os
impactos da mobilidade nas relações de trabalho? Estamos trabalhando
24X7 sem desligar? Esta é uma questão delicada que deve ser enfrentada e
iniciamos 2012 com esta discussão devido a alteração do art.. 6º. da
Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. O que as empresas podem fazer
para minimizar os riscos?
O objetivo da alteração CLT foi o de
equiparar o empregado que está presencialmente na empresa com o
empregado que trabalha remoto, no modelo de “Home Office” ou
teletrabalho. Ou seja, a nova Lei nº 12.551, de dezembro de 2011, apenas
formalizou um entendimento que já havia no judiciário, de ser
indiferente o local em que o funcionário está fisicamente para que ele
tenha os mesmos direitos previstos na legislação trabalhista.
No entanto, com a redação dada a seu
parágrafo único, abriu-se margem para uma interpretação de que o
recebimento da mensagem já configuraria colocar o funcionário em
trabalho, impactando o entendimento sobre hora extra e sobreaviso, isto
é, quando o funcionário exerce uma atividade laboral após o horário
normal do seu turno ou expediente.
Isso é apenas uma interpretação retirada
do texto de lei, mas que pode impactar muito o modelo de trabalho da
Sociedade Digital, uma vez que o entendimento tende a ser mais favorável
aos interesses do empregado. Isso se deve, porque a informação circula
independentemente do horário, especialmente com o aumento da força de
trabalho sendo geração Y, onde o próprio empregado já possui recursos de
mobilidade e os utiliza, ainda que a empresa não os tenha fornecido.
Em depoimento à imprensa, o presidente do TST João Oreste Dalazen afirmou que “a
meu juízo, é inafastável a revisão da súmula em face da superveniência
da lei, a lei passou a dizer que o trabalho realizado a distancia é
tempo de serviço“. Ele se refere à Súmula nº 428, de 24 de maio de
2011, pela qual o Tribunal assentou o entendimento de que “o uso de
aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, pager ou aparelho
celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de
sobreaviso”. Afinal, não é pelo fato de ter acesso a informação, de
meramente portar o recurso que significa que a pessoa foi solicitada a
trabalhar.
Muito pelo contrário, as empresas têm
sido obrigadas a bloquear o acesso do colaborador quando o mesmo sai de
férias, pois as pessoas estão cada vez mais “conectadas e ligadas” o
tempo todo e não querem esperar o dia seguinte ou o início do expediente
para saber o que está acontecendo ou para tomar providências proativas
de trabalho.
No cenário mais competitivo do mercado
atual, sem fronteiras e de alcance global, a proatividade ocorre por
liberalidade do próprio profissional que busca mostrar serviço mesmo que
a empresa não tenha solicitado.
Pela interpretação da Lei, três
situações podem ocorrer quando um colaborador recebe uma mensagem
relacionada a trabalho após o expediente ao acessar seu email, utilizar
um smartphone ou dispositivo similar:
a) entender que essa hora de serviço à
disposição da empresa deve ser paga como sobreaviso (o trabalhador
receberia pelo período, à equivalência de um terço do salário);
b) considerar o período como hora normal de trabalho, podendo ser caracterizada a hora extra;
c) a empresa não pagar nada pelo serviço
à disposição, analisando esta questão sob a ótica do tipo de recurso
(celular, Pager, e-mail, telefone fixo, redes sociais, outros).
A nova Lei teve intenção de consolidar o
trabalho remoto, mas acabou impactando, mesmo que não intencionalmente o
“Mobile Office”, ou seja, o comportamento do trabalho na era da
mobilidade, onde o profissional quer receber seus e-mails corporativos
no smartphone e estar à par do que ocorre no âmbito profissional, mesmo
que não tenha sido solicitado para tanto.
Como a Lei já entrou em vigor cabe às
empresas elaborar e publicar uma norma de mobilidade, deixando claro que
o mero acesso a informação ou aos recursos não configura hora extra
e/ou sobreaviso, bem como rever a atribuição de acessos a sistemas
corporativos de forma remota (gere logs de acesso fora de horário
expediente, especialmente VPN e nuvem), conforme atribuição de cargo de
confiança. Vale sim um planejamento técnico e jurídico para evitar que a
TI gere um risco financeiro de aumento de 1/3 pelo menos do custo da
folha.
Fonte: ITWEB
Dra. Patricia Peck Pinheiro, advogada especialista em Direito Digital, sócia do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados (www.pppadvogados.com.br – Twitter: @patriciapeckadv).
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